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近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响

2013-03-22 22:43 编辑:admin 来源:发表论文 浏览:

  摘 要:近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争。推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。自1842年鸦片战争以后,近代西方刑法思潮开始传入我国,成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础,也推动了我国刑法的近代化进程。新中国成立之初,由于历史、政治等方面的原因,在彻底否定旧法的同时,对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定,从而。近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。改革开放以后。西方刑法学说再次传入中国,并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。特别是1997年修订的新刑法。充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。随着时间的推移,近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。

  关键词:近代西方刑法思想;古典学派;近代学派;当代中国刑法18世纪中后期至20世纪初,是近代西方社会历史进程中变动最为剧烈的时期,是一个革命性的时代,这种时代特征反映到刑法学上表现为各种刑法思潮风起云涌,出现了全面、激烈、持久的学派之争。

  这种论争是近代西方刑法建立和发展的动力,推动了近代西方各国刑法近代化及现代化的进程。我国自1842年鸦片战争以后,由于欧风美雨不断传人,逐渐拉开了西学东渐的序幕。与此同时近代西方刑法思潮①传人我国,成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础,也推动了我国刑法的近代化进程。新中国成立初期,由于历史、政治等原因,在彻底否定旧法的同时,对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定,从而近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。改革开放以后,西方刑法学说再次传人中国,并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。如何评价近代西方刑法思潮,其学派之争对我国当代刑法有何影响,如何借鉴吸收西方刑法思想以“洋为中用”,就成为值得认真思考的问题。本文从对近代西方刑法学派之争的介绍人手,探讨近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学的影响。

  一、近代西方刑法学派的观点及其评述

  近代西方刑法学派主要是指大陆法系的古典学派o(又称为“1日派”)与近代学派(又称为“新派”)。

  从学派产生的时间先后来看,反映自由资本主义时期资产阶级刑法思想和刑事政策的古典学派产生于18世纪中期至19世纪前半期。19世纪后半期,西方国家由自由资本主义发展到垄断资本主义、帝国主义阶段,反映这一时期垄断资产阶级要求的近代学派在批判古典刑法学派的基础上产生。面对近代学派的批判和扩张,古典学派进行了强烈的反击,展开了真正意义上的“刑法学派之争”。这一时期的古典学派,虽然也赞同前期古典学派所主张的自由意志、报应刑,但由于时代背景的差异,这一时期的古典学派在赞同自由主义的同时,又具有较强的国家主义和权威主义色彩。因此,学界通常将先于近代学派产生的古典学派称为前期古典学派,将反击近代学派的古典学派称为后期古典学派。

  前期古典学派受启蒙思潮的影响,以社会契约论、自然法思想为基础,强调个人自由、平等和安全,其主张明显表现出反对封建刑法的特征。封建刑法产生的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性,国家是个人生活的唯一场所,个人对国家有绝对服从的义务,个人的权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点,就必须限制国家权力,保障个人自由和权利。于是前期古典学派学者大多推崇社会契约论,论证国家权力源于人民,从而达到限制国家权力、实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性的目的。∞其代表人物主要有贝卡里亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔及泷川幸辰等。这一学派最早系统地阐述了罪刑法定原则和罪刑相适应原则,认为刑事责任的根据在于意志自由,刑事责任本质上是一种道义责任,在刑罚论方面则大多主张报应刑论。o19世纪后半叶,随着资本主义的飞速发展和产业革命的普及,欧洲大陆各主要国家纷纷由农业国转变为工业国,相继进入垄断资本主义、帝国主义阶段。阶级对立日趋明显,阶级矛盾激化,出现了大众贫困化、失业人群泛滥、家庭崩溃、帝国主义战争等现象;犯罪率上升,累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。以个人自由为本位的前期古典学派的主张在这一时代特征面前显得破绽百出。犯罪现象的增加对社会造成了严重威胁,社会防卫的呼声不断高涨。同时,因自然科学的发达,学者们竞相主张以科学实证的方法来从事犯罪研究,寻求有效的预防犯罪、控制犯罪的方法和途径。在批判古典学派主张的基础上,以社会为本位、采用实证方法研究犯罪的近代学派应运而生。首先以科学实证方法来观察分析犯罪现象的,是意大利的精神医学者龙布罗梭。他对犯人进行实证观察,认为犯人是具有精神与身体种类变质症候的变种人,这种人不管社会环境如何,在命运上已注定要犯罪,是“天生犯罪人”,这种犯罪人是由于隔世遗传引起的,应对之进行社会隔离,从而将刑法研究的重点从犯罪行为转向犯罪行为人,开始了刑法学研究方法的革命。o近代学派主要代表人物还有意大利的菲利(后期转为社会学派)、加罗法洛和德国的李斯特等。菲利和加罗法洛注重犯罪的生物学原因的研究,被称为人类学派;李斯特则重视犯罪的社会原因的研究,被称为社会学派。近代学派对犯罪原因进行了开创性的研究,认为刑事责任的根据在于行为人的反社会人格,并基于社会责任论反对报应刑论而主张目的刑论,认为刑罚的目的在于防止再犯、防卫社会,还在保安处分和刑事政策的研究方面作出了重大贡献。o其理论从龙布罗梭提出用实证方法研究犯罪,到李斯特确立其理论,影响十分深远,刑法理论不断推陈出新,如萨德和高尔曼提出了犯罪征表说,李普曼和蓝萨进一步发展了目的刑论等。近代学派的思想传到13本,产生了以牧野英一和宫本英修等人为代表的日本新派刑法理论,并将犯罪征表说和教育刑论推向极致。

  针对新派的主张,古典学派学者给予了强烈的反击,德国的宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等人是这个时代古典学派的代表人物,其主要观点是自由意志论、行为主义、道义责任论和相对的报应刑论,但与前期古典学派相比,具有明显的国家主义和权威主义的倾向。o概言之,刑事古典学派与近代学派之间展开的激烈、持久的论争主要表现在以下几个方面:

  第一,关于犯罪与刑罚的前提,即人的意志是否自由的问题。古典学派主张意志自由论(又称非决定论),认为人的意志是不受因果法则支配、不受个人素质和周围环境影响的,可以根据理性判断进行选择。近代学派则认为人是没有意志自由的,人的行为是受遗传和社会等因素支配的,主张意志决定论。前期古典学派由于认为人具有绝对的意志自由,完全不受外界环境影响,显得不符合实际,因而难以得到普遍赞同;后期古典学派适当地修正了其理论,认为人具有相对的意志自由,从而使其理论更切合实际。近代学派则从宿命论的立场出发,认为犯罪完全是由犯罪人的遗传素质和他所生存的社会环境所决定的,个人完全没有选择的余地,这也与社会生活实际不符,因而也失之偏颇。o第二,关于个人本位与社会本位的对立。犯罪观或刑罚观的对立源于国家观或世界观的对立。古典学派立足于个人主义及自由主义观点,认为世界是以人为基础的,人的存在本身即是目的,国家不过是为了增进国民的福利才存在的。因而,为了个人的生存与发展,就必须尽可能少地限制个人自由,尽可能多地对国家权力进行限制。与此相对应,代表国家权威与行为规制的刑法,其本身也是手段而非目的,故应当限制处罚范围,不能用来处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的行为。近代学派则以社会为本位,反对个人主义与自由主义,认为国家不但要保护国民利益,更要保护社会利益,认为个人是社会的人,只有保护社会利益才能保护个人利益。因此应将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据。o但是,古典学派与近代学派观点的对立并不意味着古典学派不考虑社会利益和近代学派不考虑个人利益,其实两派都主张同时兼顾,只是侧重点不同而已。

  第三,犯罪论方面的客观主义和主观主义之争。古典学派认为人具有意志自由,应该对自己基于自由意志选择的行为承担责任,但法律不能干涉人的内心,只有当人的内心通过外在行为表现出来并侵害了法益时,法律才能加以干预。因此刑事责任的有无和大小,应当以行为为基础,从而主张犯罪和刑事责任认定上的客观主义。近代学派由于否定人的意志自由,认为人之所以犯罪并不是可以自由选择的,而是取决于遗传等因素决定的危险性格,行为不过是危险性格的征表,因犯罪行为而谴责行为人是不正义的。为了保卫社会不受犯罪的侵害,必须针对行为人的危险性格采取必要的防卫措施,故刑罚惩罚的是行为人而不是行为。因此刑事责任的基础存在于犯罪人的危险性格之中,其轻重也应当由犯罪人的主观恶性和再犯可能性决定。这种主张被称为主观主义。两相比较,客观主义立场旨在限制处罚范围,实现罪刑法定原则以减少刑法的恣意性,主观主义立场则旨在贯彻特殊预防目的以防卫社会。

  第四,关于刑事责任的本质。古典学派主张道义责任论,认为犯罪是行为人基于自由意志实施的行为,行为人对其基于自由意志实施的行为应承担道义上的责任,实施恶行应当得到恶报。但是,只有基于自由意志而实施恶行者,才应当受伦理上的非难,对其适用刑罚才是正当的。显然,道义责任论是以启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为前提的。近代学派倡导社会责任论,认为既然犯罪人并不具有选择实施犯罪行为或适法行为的自由,那么因犯罪行为而对行为人进行非难就是不正当的,只有针对行为人的危险性格采取相应制裁措施,以防卫社会才是正当的。故行为人承担刑事责任的根据是社会防卫。因此,刑法本质上是对犯罪人将来再犯的可能性即危险性格进行防卫的手段,刑事责任的本质应当是社会防卫责任。

  第五,在刑罚论方面的报应刑论与目的刑论的对立。古典学派主张刑罚的正当化根据在于报应的正义性,所谓“恶有恶报”,刑罚基于报应的要求而产生。这种观点与意志自由论和道义责任论的观点是相一致的。近代学派主张目的刑论,认为刑罚的正当化根据在于目的的正当性,认为刑罚是为了防止将来的犯罪而科处的,故刑罚只有在对预防犯罪有必要且有效的情况下才是合理的,刑罚的目的主要在于特殊预防。这种观点与该学派主张的意志决定论是一脉相承的。

  应当看到,古典学派与近代学派的对立并非绝对不变。随着时代进步和社会发展,无论哪一学派的理论都显示出一定的局限性,而产生了一种相互融合、相互包容、取长补短的趋势。从现代刑法理论的发展动向来看,各国刑法理论一方面出于防卫社会的考虑接受近代学派主观主义的理念,另一方面,基于人权保障的根本思想。还继续维持或强化古典学派客观主义的犯罪理论。在刑罚论方面,既采取古典学派的一般预防论,排除形而上学的报应思想,又特别重视以对行为人的教育、改善及社会复归为内容的特别预防,从而刑罚论也由报应刑趋向教育刑,由刑罚趋向保安处分。①二、近代西方刑法学说对当代中国刑法的影响

  近代西方刑法学说对当代中国刑法影响深远,主要表现在刑法理念、刑事立法和刑法学研究三个方面:

  1.对当代中国刑法理念的影响

  近代西方刑法学说对当代中国刑法理念的影响主要表现为:(1)从政治刑法观向市民刑法观的转变。(2)从注重社会保护转向人权保障与社会保护并重的刑法机能观。(3)从刑法万能观转变为刑法谦抑主义的刑法作用观。o

  中国传统社会是一个国家权力和国家观念高度发达的社会,也是一个政治国家和市民社会高度同一、市民社会被消弭在政治国家中的一元结构的社会。新中国成立后至1979年刑法制定时,由于历史、政治体制和经济制度等方面的原因,我国的社会结构仍然是一种高度单一的一元政治国家结构,市民社会无法产生,政治刑法观是我国刑法的显著特征,工具性成为刑法最根本的特征。正如有学者指出,“工具主义的刑法观在社会生活中的典型表现,是把刑法作为推行社会政策的工具,历史上每次社会变革和某种社会政策的推行,无一不以刑法作为最有力的法律后盾,而在一个法制不健全,尤其是缺乏把法律神圣化传统的国家中,刑法极易沦为政治斗争的附属物。”o从上世纪90年代起,我国开始了以建立和健全市场经济体制为目标的经济体制改革,市场经济体制的建立和发展也促进了我国政治体制的改革。在这一系列巨变中,中国社会开始向现代意义上的市民社会发展。我国刑法也逐步由政治刑法向市民刑法转变,市民刑法的观念在我国社会也初见端倪。市民刑法观是以古典学派的刑法理念为理论基础的、与市民社会和政治国家分立的二元社会形态相适应的刑法观念。它由启蒙思想发展而来,以人身自由、人格尊严、权利平等、权力平衡、契约自由等为基础,注重刑法的人权保障功能,并在罪刑法定主义的基本框架下构建刑法价值观,其精神实质是追求以形式上的合理性、确定性和可预测性为特征的罪刑法定主义。回市民刑法观要求:第一,刑法是用来限制国家刑罚权而非限制国民自由的。

  第二,刑法应具有独立的品格与价值,不应因为政治形势的变化而受影响。第三,刑法应人道,反对酷刑,罪刑应相适应。@在近代西方刑法史上,由政治刑法观向市民刑法观的历史转变是由刑事古典学派完成的,其代表人物主要是贝卡里亚和费尔巴哈。贝卡里亚猛烈抨击了以罪刑擅断为特征的封建专制刑法,确立了以罪刑法定主义为中心的市民社会的刑法原则。此后费尔巴哈正式提出了市民刑法的概念。市民刑法观逐渐在西方流行并为西方各国所接受。我国1997年修订的新刑法颁布实施以来,我国刑法学界进行了大量关于从政治刑法观向市民刑法观转变的研究,市民刑法观在我国刑法学界已经深入人心。嘧这一观念转变的完成,前期古典学派的主张及其理论产生的时代背景都是不可或缺的。

  社会保护是刑法天生具有的机能,这是因为,刑法是基于国家维护其所欲建立或维持的社会秩序的意志制定的,根据国家意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益,具有保护国家所关切的重大法益的功能。⑦但人权保障也是刑法的机能之一,在近代刑法史中,人权保障机能被视为刑法现代化的一个重要标志。在我国,由于长期受社会本位的整体主义的束缚,个人权利强调得不够,表现在刑法机能上,重视社会保护而轻视人权保障。当今国际社会普遍强调人权,我国公民的人权意识也日益觉醒,刑法的人权保障机能理所当然地受到了我国立法机关的高度重视。2004年,“人权保障”写入宪法,意味着我国法治建设将向着人权保障方面转向,我国刑法的机能从此由偏重社会保护转变为人权保障与社会保护并重。注重保障人权正是古典学派刑法理论最明显的特征,古典学派认为只有保障人权,用法律限制国家的刑罚权才能使市场经济自由发展,正义、自由、平等的理念才能够实现。为了保障人权,古典学派提出了罪刑法定原则和罪刑相适应原则,主张客观主义刑法。这些理论成为我国刑法保障人权的理论支柱。应该注意的是,刑法中的人权包括被害人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利,而我国刑法学界倾向于认为刑法中的人权主要是被告人的权利,刑法中的人权保障主要指刑事诉讼过程中对弱者一方的权利保护,这是值得我们进一步研究的课题。此外,有学者提出,目前我国的刑法机能应该是保障人权优先,兼顾保护社会。①笔者认为,人权保障是刑法现代化的表现,但是,社会保护的功能在我国刑法中根深蒂固,不可能立刻转变。此外,我国在进行经济政治体制改革过程中,由于利益分配不公等问题,社会矛盾依然存在,社会问题还很突出,维护社会稳定仍然应寄希望于刑法,因此,社会保护目前对我国刑法来说也是十分重要的一个侧面,只有将保障人权与保护社会并重,才能适应我国目前社会的需要。

  近代西方刑法学说对我国当代刑法理念的影响还包括我国刑法中出现的刑法谦抑主义的刑法作用观。刑法谦抑主义,是指刑法的补充性、不完整性、最后手段性,即刑罚应该是国家为保护法益与维护社会秩序的最后手段。o刑法谦抑主义的思想源于古典学派的贝卡里亚、边沁等人的刑法主张。边沁在其名著《立法原理》中提出了反对四种不应用的刑罚,即:(1)滥用之刑——对不存在现实之罪而进行刑法干预的情况;(2)无效之刑——对意志毫无效用,因而无法预防相似行为而进行刑法干预的情况;(3)过分之刑——通过更温和的手段,诸如指导、示范、请求等可以获得同样效果时,却适用刑法干预的情况;(4)昂贵之刑——刑法干预的不利后果大于所调控的危害行为所造成的损害的情况。o这种谦抑主义思想在现代演变成世界范围内的非犯罪化和非刑罚化的世界立法潮流。非犯罪化,就是将过去作为犯罪处理的行为不作为犯罪处理。例如20世纪中叶以来,英国、德国、瑞典、美国等许多围家取消了一些诸如同性恋、通奸、tl杀等原先被视为犯罪的罪名。非刑罚化,是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚、控制自由刑、选择替代刑等。这种谦抑主义思想与我国传统法律刑法化、刑法万能化的观念是对立的。在我国传统社会结构中,由于专制统治,国家权力和国家观念高度发达,使用国家强制力干涉私人事务,以确保国家利益和政治控制,视一切行为都和国家有关、一切不法和侵权行为都是犯罪,促成了一切法律刑法化、国家化的观念。④在这种文化传统的影响下,我国刑法承载了过重的使命和过高的期望。虽然我国tJ上世纪80年代以来就提出社会治安综合治理的战略构想,但很快就被“依法从重从快”、严厉打击严重刑事犯罪的“严打”运动淹没。十多年来的“严打”实际是刑法万能观的表现。随着市场经济体制改革的顺利进行,随着法治观念的强化,在我国,刑法谦抑主义的观念逐渐形成,这表现为:(1)关于刑法谦抑主义的研究大量出现。(2)恢复性司法的倡导。(3)死刑复核权收回最高人民法院,从程序上进一步严格限制死刑的适用。由此可见,刑法谦抑主义自古典学派提出后,结合了近代学派的刑事政策、特殊预防理论、保安处分理论,对我国目前刑罚改革产生了重大影响。

  2.对当代中国刑事立法的影响

  当今世界各国的刑事立法都受到近现代西方刑法理论的影响。古典学派的客观主义所主张的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑法面前人人平等原则,在世界各国刑法中几乎都有着明确的规定。在人权保障、限制刑罚权的滥用等方面,客观主义作出了不可磨灭的贡献。而近代学派所主张的主观主义,在刑法各种具体制度的形成过程中,也发挥了重要的、不可替代的作用,主观主义的犯罪预防思想以及刑罚个别化思想在各国刑事立法中都得到了充分的体现。因此,有学者认为,客观主义给世界各国刑法提供一种立法原则和框架;主观主义带给人们的则是原则之内的灵活和变通。①我国1997年刑法典的制定吸收了主观主义和客观主义思想的合理内核。客观主义思想在刑法中最突出的表现是明确规定了罪刑法定原则,取消了类推制度。根据张明楷教授的观点,新刑法向客观主义立场的倾斜,还表现在以下几个方面:首先,新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪;对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定;对法定刑升格的条件作了具体规定;法定刑的幅度进一步缩小;一些刑罚制度的适用条件更为具体。其次,新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪,一般规定为一种犯罪,不规定为不同的犯罪。再次,新刑法的许多条文,通过对客观行为的描述来限定主观要素。例如,新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪,其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有为目的的,但其第194条至第198条没有明文要求以非法占有为目的,而是通过对客观行为的描述,使得我们认为只要实施了其规定的客观行为,就说明行为人主观上具有非法占有目的。最后,新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定,但影响法定刑升格的因素只限于客观因素,没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。

  此外,新刑法只规定了两种常业惯犯,而没有规定常习惯犯。o主观主义刑法理论在我国1997年刑事立法中也有重要地位。如规定了累犯、缓刑、减刑、假释等刑罚制度,处罚预备犯、被教唆者拒绝接受教唆的教唆犯等,表明了我国刑法吸收了主观主义的合理思想。

  3.对中国当代刑法学研究的影响

  近代西方刑法学说不仅影响.中国当代刑法的理念、刑事立法,同时也给中国刑法学的研究方法和研究视野带来了强烈的冲击,一定程度上决定了我国刑法学研究的范式。改革开放特别是20世纪80年代后,我国学者对前苏联刑法理论的研究热潮停止了,近代西方刑法学说重新被关注。但直到1997年刑法修订前,我国刑法学界虽然对外国刑法学已有一些研究,出版了几部有关外国刑法学的译著、教科书,但总体上研究水平不高,而且不仅对欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有对外国刑法问题进行研究的专著。然而在1997年刑法颁布后,我国学者深感借鉴西方近代刑法思想构建中国刑法学体系的重要性,在短短的不足3年时间中,对西方近、当代刑法学的研究成果大量涌现。其中值得一提的研究成果有:张明楷的《未遂犯论》(法律出版社出版),对日本刑法中的未遂犯以及日本刑法学中的未遂犯理论进行了透彻解析;张明楷的《外国刑法纲要》(清华大学出版社出版),以教科书的形式阐述了欧陆刑法学基本理论;王世洲的《德国经济犯罪与经济刑法研究》(北京大学出版社出版),是我国学者对德国刑法问题进行专门研究的第一部著作,全面、系统地对德国经济犯罪与经济刑法进行了剖析;冯军译、格吕恩特·雅科布斯著的《行为、责任、刑法》(中国政法大学出版社出版),向我们描述了今天的德国刑法学家对行为、责任与刑法的最新理论;陈忠林译、杜里奥·帕多瓦尼著的《意大利刑法学原理》(法律出版社出版),第一次把具有典型欧陆刑法风格而我国学者尚觉陌生的意大利刑法学基本理论引进了中国;罗结珍译、卡斯东·斯特法尼著的《法国刑法总论精义》(中国政法大学出版社出版),则向中国刑法界译介了当代法国刑法理论。o 21世纪以来,随着我国市场经济体制的建立,随着市民社会的逐步形成,以苏联刑法为模式建立的我国刑法学体系遭到多数学者的批判,以德日为主的大陆法系刑法理论则成为批判的武器。

  西方近代刑法学说的大量引入和研究。使我国目前刑法学研究呈现出以下矛盾的局面:一方面,在我国目前的刑法学知识中,前苏联刑法学知识与德日刑法学知识存在一种此消彼长的趋势,前苏联刑法学的影响日益萎缩,德日刑法学的影响日益兴盛。但是,在刑法知识的基本构造上还是受制于前苏联刑法学,主要是在犯罪构成理论方面,造成了前苏联刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。①面对这种困境,是放弃目前我国刑法学现有的“四要件”犯罪构成体系,全盘引进大陆法系的三要件构成体系,还是坚持我国目前的四要件犯罪构成体系?关于这一点,我国刑法学界争议十分激烈,但不管主张放弃目前的四要件体系还是主张坚持四要件体系,学者们都没有在全面了解目前大陆法系刑法学说的前提下提出主张。因此,虽然争论十分激烈,但是对司法实践和立法并没有太大影响。另一方面,我国刑法学者对德日刑法理论倾注了极大热情,各类法学刊物也连续不断地刊登相关的研究成果,各种关于德日刑法学说的学术交流活动频频举办,以德El刑法理论作为博士学位论文选题也成为时尚,但是,对于中国刑法的现实需要是什么,对于中国刑法学的理想图景怎样,应当使用怎样的批判标准,学者们却很少关注,也很少能够解释和构建自己的理论。这也是中国无法诞生世界著名的刑法学家的原因之一。近年来,对德日刑法学的研究表现得越来越兴盛,但是中国刑法理论体系的构建并没有任何进展,中国学者仍然没有直面当代中国现实生活世界进行理论构建的能力。这也许如有的学者所言,中国法学深受西方现代化范式的支配,这种范式不仅间接地为中国法制(法律)发展提供了一幅西方法律理想图景,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的法律理想图景。o三、我国刑法学研究的发展趋势

  近代西方刑法学说的产生、发展和嬗变是西方社会各种因素孕育到一定阶段的必然产物,我国刑法学的发展受西方先进刑法理论的影响也是历史发展的必然结果。从西方刑法学的发展及其对我国刑法学的影响,以及我国目前刑法理论和实践的现状来分析,笔者认为,未来的一段时期内,我国刑法和刑法学的发展将呈现出如下趋势:

  第一,轻刑化趋势进一步明显。随着刑罚人道主义和刑法谦抑精神在世界范围内愈加深入人心,我国刑法的理论和实践必然进一步呈现出轻刑化趋势。例如,尽管理论界对死刑存废问题仍有极大争议,立法中尚未废除死刑,但司法实践已先行一步:一是最高人民法院旗帜鲜明地收回死刑核准权,为此不惜人力物力,增设两个刑事审判庭和大量人员编制专职从事死刑复核工作;二是通过领导讲话、内部文件、指导意见、二审开庭、改判、发回重审及错案追究等方法控制死刑,事实上较大地减少了死刑的适用;三是一些法院对于故意杀人案件,除明显的预谋杀人案件外,一般以故意伤害(致人死亡)定性,判处无期徒刑或者死缓,以达到减少死刑适用的目的。又如,有些法院对走私案件、贪污贿赂及各种渎职案件,都是尽可能地适用缓刑而不判处实刑,从另一方面反映出刑法发展的轻刑化趋势。显然,对于实践中的轻刑化做法,理论界不应视而不见。如何从理论上进行阐释,可能成为今后的研究热点。

  第二,淡化立场观念,对新、旧两派刑法理论的赞成与吸收将以实践需要为准。不可否认,持客观主义还是主观主义,持报应刑论还是目的刑论等基本立场上的不同,将会影响其他具体的刑法理论。

  但是,固守某一立场而排斥另一立场的做法,必然导致对某些现象无法作出圆满的解释,难以令人信服。比如,僵化地坚持客观主义,无法解释我国处罚故意杀人罪、绑架罪等严重犯罪的预备犯、未遂的教唆犯以及原因自由行为等现象,因为在这些案件中,行为人尽管具有犯罪决意,但根本没有着手实施犯罪的实行行为,也未具体地侵害法益,之所以处罚行为人,更多是因为他们具有犯罪决意,从特殊预防和一般预防的角度出发,不能放任不管而有必要进行处罚。而僵化地坚持主观主义,也将无法解释实践中对某些类型的案件单纯以危害结果定罪量刑的现象,比如对故意伤害案件,只要没有造成轻伤结果.即使行为入主观上具有造成他人重伤的犯罪故意,也不会处罚,又如对许多类型的未遂行为都不予处罚,等等。所谓新派与旧派等基本立场的对立,不过是学者们的主观创造,其对立并非天然产生的说对不变的,因而新旧两派的理论实际上可以相互借鉴吸收乃至相互融合。因此,我们应“多研究些问题,少空谈些主义”。

  第三,放弃体系之争,转向务实立场。近现代西方刑法思想的传入,对我国当代刑法学的研究产生了巨大的影响,不少学者沉迷于西方刑法理论的精致、缜密,主张抛弃我国现行的刑法理论及体系,全盘照搬西方的刑法理论及体系。但是,在法律文化所植根的社会、历史、文化传统以及思维模式等诸多方面,东、西方有着较大的差异,西方的理论并非都适合我国实际。不少学者开始思考我国现行刑法理论的优劣,逐渐认识到全盘照搬西方的刑法理论是不现实的,我国的刑法理论其实也有许多优点,也许更符合中国实际。因而务实的做法是抛开理论体系等大而化之的问题争论,转而探讨一些更具体、更细致、也许显得有点琐碎的问题,也就是暂时搁置“宏观的”制度、体系问题的争执,而首先关注“微观的”、具体的法律实务问题和法律“技术层面”的改良。正如张明楷教授所指出的,不要动不动就批判刑法,事实上立法有无问题主要是一个解释问题,是你把好端端的刑法条文给解释歪了,才认为我们的刑法到处有缺陷,需要进行立法完善。因此,更需要做的,不是简单地否定现有的理论,而是如何使它更完善,更符合实际,更能解决实际问题;不是动辄批判立法的不完善,而是如何把看似有缺陷的立法解释得完备以及如何更好地适用,即如何将法律解释为“良法”。在罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等等原则以及正义、公平、谦抑、人道等理念日益深人人心的今天,探讨这些原则和理念的必要性及其重大意义其实是没有太大价值的,更有价值的,是如何处理涉及这些原则和理念的具体问题。

 

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